【doc】 试论商号选定制度

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1、试论商号选定制度 湖南社会科学 20o5.6 试论商号选定制度 口徐纯先 ∞,瓤j政法j社会≤ ‘■’’ 摘要:商号选定制度一产生就以确保商业信誉,促进交易安全为核心价值追求.现代各国商号选定主要坚持真实 主义和自由主义二种原则.二种原则在确保商业信誉,促进交易安全,以及区别商主体方面体现不同的功能,根据 我国国情更应当选择真实主义. 关键词:商号商业信用真实主义自由主义 中图分类号:DF414文献标识码:A文章编号:1009—5675(2005)06—053一o3 商号是区别不同商业主体的商业标志,学者们普遍认为 商号就是商事名称,是指商人在营业活动中所使用彰显

2、自己 的名称,通常商人在营业上为法律行为时用于署名的名称就 是商事名称.外国商法典中的商号与我们所说的商事名称 是同一含义,不同的用语并不表明它们之间存在实质的区 别.[1】商号要彰显商主体,要体现巨大的经济价值,需要具 有显着性,可识别性,商号之间要彼此相区别.因此,如何选 定商号直接关系到商号价值的实现. 一 ,历史逻辑中商号选定制度的核心价值 —— 确保商业信用,促进交易安全 一 种事物的本质,从来都应从该事物产生形成的历史中 寻找,也即追寻社会究竟出于何种需要才孕育了该事物,理 解了这种需要,也就理解了该事物本质的全部内涵,J正如 亚里斯多德所言:一个人对

3、一切事物,不论是对国家还是对 别的什么,如果考虑到它的最初成长和起源,就能对它们获 得明确的概念.因此,从历史逻辑中去寻找商号选定制度, 可以去除谬误,而重拾商号选定制度的核心价值. 商号起源可以追溯到符号标记.自人类社会产生,即开 始制造工具,器物等,西欧,中国,希腊等一些国家,有在陶土 器物上刻制造者的标记的习惯.J随着生产的发展,出现了 社会分工,产生了简单的商品生产,标记符号逐渐普遍使用 在商业上.13世纪欧洲行会盛行,每个手工业者都必须加 入行会,而且加入者必须在其产品上有一定标记,除有官方 管制为目的的警察标记(Pollzeizeieh—en),保证质量的责任

4、 标记(Ptlientze—chen),某一产业,职业的行会标记(gnila)~, 手工业者,个体商人都有个人标记.这些制造人,生产者,手 工者等个体商人的标记与其说是商标,不如说是商号,而且 “ 一 般均使用商自然人的真实姓名,商自然人的真实姓名就 是商号”.J以后发展起来的独资企业,合伙企业都是如此. 此时是商自然人姓名为商号的阶段,商号对商主体而言,不 是权利,而是义务,是为了区别不同商主体,让商主体对自己 的商品或服务提供质量担保,以及损害他人利益时,便于追 究其责任.可见,最初的商号选定制度是为了确保商主体注 重提高自己商品或服务的质量,树立商号的良好商业信用,

5、 保证交易安全的制度性选择.随着陆上贸易的发展,投资和 企业超出了家庭范围,商业登记发源,商号与自然人的真实 姓名逐渐分离,此时,个体商人具有多重身份,交易中使用的 名称是商号,而在其他活动中则使用商人的真实姓名.但由 于第一阶段使用真实姓名作为商人商号的传统和一些使用 自己真实姓名的商号确立了良好的商业信誉,因此,一些商 自然人仍旧使用自己的真实姓名作为商号,此时通过商业登 记使用真实姓名与作为商号的真实姓名具有完全不同的意 义.]商自然人以自己真实姓名作为商号,是商人树立良好 商业信用,提高自身商业信用的自律性选择.第三个阶段则 是商自然人与商法人商号二元化阶段,即对

6、商自然人和商法 人的商号作出不同的制度安排,对商自然人或者强制以出资 人的真实姓名作为商号,如德国,法国,或者不作强制性规 定,如美国.而对商法人,则规定其可以不使用出资人的真 实姓名作为商号.这种制度安排是基于市场经济发达,科学 系统地设计制度确保不同商主体的商业信用.因此,从历史 逻辑中,我们可以发掘出商号选定制度不同历史时期的不同 制度安排的核心价值目标,都是为了确保商主体商业信用, ?作者简介:徐纯先,湖南科技学院法律系副教授,湖南永州,425006. 53 激谣社会≯礅法社会 从而保证交易的安全,区别商主体只是表象价值目标. 二,商号选定真实主义与自由

7、主义原则的 功能——确保商业信用,区别商事主体 商号选定原则,一般认为立法有二种主义:一种是真实 主义,即商号之选定法律上加以严格限制,使商号与营业主 体之姓名,及其营业之种类,名符其实,大陆法国家一般采 之:二种是自由主义,即商号之选定原则上无限制,任由商主 体选定,商号与营业主体之姓名,及其营业之种类有关与否, 均非所问,英美法国家一般采之,大陆法系的日本商法也采 此原则.台湾学者认为在二种主义之外还有第三种折衷主 义,其以台湾地区商业登记法为例,认为该法规定商业名称 得以其负责人姓名或其他名称补充之,但不得使用易于人误 认为政府机关或公益团体有关之名称.以合伙人之姓

8、或姓 名为商号者,该合伙人退伙,如仍用其姓或姓名为商号时,须 得其同意,其认为这一规定是折衷主义.’6J大陆有学者认为 的第三种原则是单一原则,即要求商主体在经营同一营业 时,要使用同一商号.这都是一家之言.而较为公认的是真 实主义和自由主义之说.真实主义和自由主义原则理论上 差别巨大,实质上二种主义都规定商法人可以自由选择商 号,二者的差别仅在于对商自然人是强制使用真实姓名作商 号还是不强制,真实主义是强制性的,而自由主义则是非强 制性的.二种不同的制度究竟有何功能,其希望到达的价值 目标是什么,其适用基础又是什么? 1.树立商业信用.确保交易安全.二种立法主义的初衷

9、 是为树立商业信用,确保交易安全所为安排.二大法系之所 以有如此不同的选择,除历史权重并不同等.为确保信息的真 实性,建立了合理的信息收集程序制度:一是信用局自行调 查,如采访邻居,朋友,同事以及调查过去交易记录等;二是 与客户形成互动关系,客户将某个人的有关交易信息提供给 信用局,信用局将对个人的评估结论和监控情况提供给客 户,客户再把有关信息提供给信用局,如此循环.在合理程 序中建立了对个人的不利信息通知制度,也就是在个人的信 用报告中,如果某些信息(包括过时信息)对个人不利,可能 会对信用评价结论产生不利影响,则应将这些信息通知个 人,个人有权作出解释或予以纠正.信用

10、局作为专门机构, 湖南社会科学 2O05.6 其评价与监控是通过大量客户与机构长期持续互动,从而占 有大量的动态信息,对任何个人的评价系统标准相同,因而 评价结论更公正,保证不出现歧视.信用局编制的信息,或 供订户使用,或供合作经营的社区商人使用.任何非订户也 可以得到报告,但收费较高.信用局大多数是美国联合信用 局的会员,该局还为客户提供看守服务,这种服务包括对已 经予以贷款的个人的公职经历和金融交易的监视,及时地把 该人将无力履行义务的迹象通知债权人.信用报告局的报 告是根据要求编写,并不涉及信用信息.美国在这方而的成 文法律主要有《公平信用报告法》,《信贷机会均等

11、法》等,这 些法尽管主要规范消费者信用,但消费者在生活消费过程中 是消费者,而在从事投资,进行商事活动时,就是商自然人的 实际出资人和经理人,而美国从来不把消费者信用与作为商 自然人的出资人,经理人的商业信用,社会生活中其他角色 的信用严格区别,而把其融为一体,因此,消费者个人信用就 是作为出资人,经理人的商业信用,反之亦然.-7J美国对于 商自然人的信用是通过这种方式来确保.而德国,法国等国 家更多则是承袭罗马法的传统,通过建立商自然人真实姓名 为商号的方式来确保商自然人的商业信用. 2.确保商号的可识别性.商号只能由文字构成,各国立 法均要求商号必须使用本国文字,并且

12、必须有可识别性.怎 样确保商号有可识别性呢?尽管二种立法主义区别的初衷 是为树立商业信用,确保交易安全所为安排,但客观上逐渐 产生了防止商号重复,确保商号可识别性的功能.理论上而 言,商号选定的真实主义原则比自由主义原则更有利于减少 商号重复的概率.如德国要求个体商人的商号必须含有其 本人真实姓氏和名字,对普通商事合伙其商号可由全体普通 合伙人的姓氏或至少一个普通合伙人的姓氏再加上表明合 伙性质的字样组成.有限合伙的商号中须至少一个普通合 伙人的姓氏再加上表明合伙的字样.有限责任公司可在商 号中使用公司成员的姓氏.在德国,占企业总数99%的中 小企业中的大部分是商自然人,

13、商合伙,按保守估计也有 50%以上的企业是用营业主的姓名或姓氏作为商号.法国 要求合伙企业的商号包括全体合伙人的姓名,更可以防止商 号的重复.相对而言,理论上自由主义不利于防止商号的重 复,因此,英美法国家虽没有成文法强制性规定非法人型商 人必须使用姓名作为商号,但独资企业,合伙企业也多采真 实姓名作商号,乃至一些法学教科书在讲述如何设立商人 时,都说如果你要设立一家修理店,你叫罗伯特?维尔,所以 你会开设一家名为罗伯特?维尔的企业【8J. 三,我国商号选定制度的重构——自由主 义走向真实主义 我国现行商号选定基本上采自由主义,但也有一些限 湖南社会科学 2005

14、.6 制.[91(企业名称登记管理规定》,《企业名称登记管理实施 办法》等要求商业名称由二个字以上中文构成,对其结构和 限用,禁用内容和文字都做了规定.但我国法律法规规定, 个体工商户,企业都可以自由选择商号.实践中,商人多用 字号,而较少用自己的姓名为商号,并且多是二个字,由此产 生重复的机率非常高,因为我国汉字中常用字也就5000多 个,而且商号中一般是二个字,~U/-,选择的机会只有250万 个,这还没有考虑有的字,词根据中国传统文化不适合作商 号,也没有剔除那些相似性的商号.以国家经贸委提供的最 新材料为基础,1999年全国工商注册的企业已超过1000万 家,19

15、97年全国个体商人达2851万户,考虑小城镇发展移入 的劳动力因素,到2010年中国城镇应当有66OO余万个中小 企业.[加]这些企业在250万机会中选择作为商号的组合,重 复成为必然.仅目前,中国企业商号多达数百万,其中的重 名和相似者数以万计.lJ因此,我国更宜采真实主义,即商 法人可自由选择商号,商自然人,商合伙用自己的姓名作商 号.因为我国姓名多为三个字,如果商自然人,商合伙都用 自己的姓名作商号,相对于自由选择商号而言,商号重复的 概率较低,如以100姓为例,中国人名多用三字,选择机会就 是10050004999=25000万个,如果商合伙要求合伙企业 以全体合伙

16、人或二个以上合伙人姓名作为商号,那么,重复 的机率将大大降低,仅以二人合伙为例,其选择机会将到达 600多亿.其次,从交易安全角度来说,用真实姓名作商号也 更有利于交易安全性.我国没有建立起类似美国那样的社 会信用监督制度,即使现在有20余省银行之间进行信用采 集与共享,但这是商人的自我信用评价制度,其公平性也受 到质疑,因而在我国使用真实姓名作商号可以约束商自然 人.一个出资人使用自己的真实姓名作商号,如果不守商业 信用,那么他今后无论从事什么样的商事交易,交易相对人 都会知道其商业信用,从而可能不与其交易,因此,该人要继 续从事商事交易就必须保持良好的商业信用.可见,真

17、实主 义可以有效地治理我国目前商人信用缺失的问题. 采用真实主义,必须是出资人的真实姓名,即包括姓和 名,合伙企业中应当有二个以上合伙人的姓名.由于独资企 业,合伙企业经营活动范围较狭小,因此,在一个狭小的地域 内产生重复的概率相对较低;其次,可通过特定方式相区别, 如德国商法典第30条规定:一名商人与一名已经登记的商 人具有同一名同一之姓,并且欲将该姓名用作商号,必须在 商号上附加能够使该商号与已记商号明显区别的内容. 为了降低商号选定的重复率,应当建立公示制度.商号 公示主义,即商人的商号应当公开,让社会公众知悉.在一 般国家,商号公示主要是通过商业登记簿上登记商人的

18、商号 的方式进行,即允许人们去查阅.这种方式公开性不强,由 于受文献查阅的限制,而不能有效地在选定商号时防止重 %≮鼬_m确曩《Z政法社’ - . ‘‘ ““...’ 复,我国亦如此.因此,应当通过扩大公开性,以避免商号重 复选定,主要是建立公告制度,将商号在特定的媒体上广而 告之,如德国要求商号登记要在《联邦法院公报》和另一家指 定的报刊上公告,而且德国商法典规定州政府通过行政法 规,建立自动化文件管理,供公众查阅.而在日常交易中,德 国商法典还规定在商业信件上必须使用商号,包括登记法院 和商号登记于商业帐簿的号次.我国台湾地区商业登记法 也规定,已登记事项所在

19、地主管机关应当公告之.所谓公告 就是主管机关将已登记之事项,公示于社会公众知悉.公告 之方法,一例在公告场所,揭示三日以上,参照”公司法”之规 定,登载于商业所在之直辖市或县(市)之日报显着部份.[] 我国香港在实践中,也是经登记机关登记后,在《大公报》等 报刊中公告,并指定十四日的异议期,在此期间,任何人均可 提出异议.[13]公示制度的建立就是要让更多的社会公众知 道商号,一方面确保交易安全,另一方面就是避免选择与他 人已取得商号权的商号相同或相似的商号,使自己能够真正 地创设商号权,同时又保护已有商号权人. 注释: [1]张民安:《商法总则》,中山大学出版社,203

20、4年版,第 291页.有学者认为商号仅是企业名称中的一个重要组成 部分,是企业名称的本质,参见李成蹊:《论企业名称的性质 及与商标权的冲突》,h~p://www.eivillaw.c,om.en/weizhang/ default.asp?id=14571;刘春田:《应建立符合市场经济的商 号保护制》,工商行政管理,2000年第7期. [2]程宝山:《经济法基本理论研究》,郑州大学出版社, 2003年版,第9r7页. [3]张序九:《商标法教程》,法律出版社,1993年版,第 17页. [4][5]徐学鹿:《商法总论》,人民法院出版社,1999年 版,第231,231页.

21、 [6][12]梁宇贤:《商事法论》,中国人民大学出版社, 2003年版,第38,38页. [7]参见戴维-G?爱泼斯坦,史蒂夫?H?尼克尔斯:《消费 者保护法概要》,中国社会科学出版社,1998年,第32—45 页. [8]美国加州大学,美国斯坦福大学法学院:《国际商务 民事法规通则2》,中央广播电视大学出版社,1997年版,第4 页. [9]张民安:《商法总则》,中山大学出版社,2004年版,第 298页.有学者认为是真实主义,见赵万一:《商法基本问题 研究》,法律出版社,2002年,第335页. [10]周天勇:《发展中小企业:未来社会稳定最重大的战 略》,中国工业经济,2000年7期. [11]《中化之争:中国企业名称的命运将何去何从?》, hlcp://commuI 20031115/class014800011/hwz1043561.htm. [13]参见《大公报》,2005年2月6日A5. 责任编辑:刘峰